法考客观题（202555）

　　2006年9月7日，县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑8年，并处罚金45万元，没收其推土机一台。杨某不服上诉，12月6日，市中级人民法院维持原判交付执行。杨某仍不服，向省高级法院提出申诉。2010年9月9日，省高级法院宣告杨某无罪释放。2011年4月，杨某申请国家赔偿。关于本案的赔偿范围和标准，下列哪些说法是正确的？

　　（1）侵犯公民人身自由的，每日赔偿金依照国家上年度职工日平均薪资计算，故A选项正确。

　　（2）本案中赔偿义务机关需要在返还45万罚金的同时按照修正后《国家赔偿法》的规定支付银行同期存款利息。故B选项正确。

　　（3）财产不能恢复原状或者灭失的，则给付相应的赔偿金，在行政赔偿和刑事司法赔偿领域，赔偿金的计算规则为：拍卖是拍多少赔多少，变卖是如果价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。所以，C选项的提法是错误的，拍卖不需要支付赔偿金。之所以如此规定，是因为拍卖和变卖本身的差异。拍卖活动应按照《拍卖法》的规定进行，有严格的主体和程序机制，很难做手脚，而变卖的程序较为随意，很容易出现暗箱操作，所以，法律对于拍卖和变卖作出了区别对待。

　　（4）“关了打了才要赔，伤害轻了还不赔”，D选项认为本案不存在支付精神损害抚慰金的问题，彻底否定了获得精神损害赔偿的可能性，说法过于绝对，是不正确的。

　　［设题陷阱与常见错误分析］C选项错误率较高，因为考生在平时学习时未能清楚对比易混淆概念，所以，考场上自然无法临时作出判断。

　　［技术流］在考场上见到选项中出现的“A和B”“A以及B”这样的词汇一定要慎之又慎，反复判断，往往这种选项一半正确，一般错误。

　　权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的根本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现？

　　B选项某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况，这是程序正当原则中行政公开原则的体现，不选。

　　D项，某政府召开座谈会听取群众对政府的意见，这属于程序正当原则中的公众参与原则，不选。

　　某县检察院以涉嫌故意伤害罪对十六岁的马某提起公诉，被害人刘某提起附带民事诉讼。对此，下列哪些选项是正确的？

　　B在审核检查起诉阶段，马某、刘某已就赔偿达成协议且马某按照协议给付了刘某五万元，法院仍可以受理刘某提起的附带民事诉讼

　　C法院受理附带民事诉讼后，应当将附带民事起诉状副本送达马某，或者将口头起诉的内容通知马某

　　本题考查了刑事附带民事诉讼的特殊程序。附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

　　《刑事诉讼法》第101条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法解释》第201条的规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关法律法规。由于本题是刑事附带民事案件，涉及民事赔偿的部分须依据有关民事法律规定处理，所以，A项说法院只能适用《刑法》、《刑事诉讼法》等有关刑事法律审理此案错误，A项错误。

　　根据最新《刑事诉讼法解释》第185条的规定，侦查、审核检查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。可知，如果有证据证明调解违反自愿、合法原则的话，法院还是能受理的。选项B正确。

　　依据《刑事诉讼法解释》第187条的规定，人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5日内将附带民事起诉状副本送达附带民事诉讼被告人及其法定代理人，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼被告人及其法定代理人，并制作笔录。人民法院送达附带民事起诉状副本时，应该依据刑事案件的审理期限，确定被告人及其法定代理人的答辩准备时间。在本题中，由于马某是未成年人，依据法律规定，应当将附带民事起诉状副本送达马某及其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知马某及其法定代理人，所以C项说送达马某是错误的，应当送达马某及其法定代理人。

　　根据《刑事诉讼法》第102条的规定，人民法院在必要的时候，能采用保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。所以，D项的表述正确。

　　A甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元

　　C甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还

　　D甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行

　　【解析】A项说法错误。没收财产是没收犯罪人合法所有并 且没有用于犯罪的财产。根据《刑法》第64条，对于受贿罪所得的100万元、巨额财产来源不明罪的200万元，也应当予以追缴。这里的予以追缴不同于作为附加刑的“没收财产”。

　　C项说法错误。《刑法》第60条规定，“没收财产以 前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产 偿还的，经债权人请求，应当偿还”。而本选项中所指的“赌债”不属于“正当债务”。

　　A项，按出题当时的司法解释是正确的。根据2011年生效的《刑法修正案（八）》所修正后的《刑法》 第69条第3款，数罪中判处附加刑的，附加刑种类不同的，应分别执行。基于此，没收财产与罚金种类不同，应分别执行。据此，D项说法错误。

　　欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼盒包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？

　　两罪的区分：被害人是否基于认识错误处分财物。本题中，应该依据商品是否交付进行区分，有几率存在两种情况。

　　第一种情况，犯罪人高某已经将项链交付给被害人欣欣，项链由欣欣占有。在此，高某实施调包行为，属于将被害人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

　　第二种情况，犯罪人高某尚未将项链交付给被害人欣欣，项链仍然属于高某在占有。这种情况下，高某进行调包，将劣等品冒充高档品卖给（交付给）顾客欣欣，对顾客构成诈骗罪。

　　A项，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

　　B项，根据以往司法解释，非法组织传销的，以非法经营罪论处，但2009年的《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪，故不再定非法经营罪。因此，应当按照《刑法修正案（七）》的规定来处理。

　　C项，根据刑法第225条规定，非法经营罪的第二种行为方式是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证属于非法经营罪的第二种行为方式。

　　D项，非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的区别：犯罪对象不同。前者的出版物本身就没有合法的著作权，也没有出版资格，如非法传销的宣传册；后者的出版物是盗版制品，所盗版的对象是拥有著作权的合法出版物，如盗版的《论语心得》，《论语心得》是他人享有著作权的作品。

　　B民法法系内部有法国法系和德国法系两大分支，前者凸显个人本位，后者强调社会利益

　　C大陆法系的基本法律分类是公法与私法，海洋法系的基本法律分类是普通法与衡平法

　　D罗马法系的正式法律渊源为制定法，英美法系的正式法律渊源是普通法与衡平法

　　在法律渊源上，大陆法系的正式法律渊源只有一种表现方式，即以成文法典为代表的制定法。

　　但英美法系的正式法律渊源则较为复杂，不仅包括由普通法和衡平法组成的判例法，还包括由议会制定的成文法（制定法）。ABC均为正确选项，D选项入选。

　　宪法修改是指有权机关依照一定的程序变更宪法内容的行为。关于宪法的修改，下列选项正确的是：

　　D我国1988年《宪法修正案》规定，土地的使用权可按照法律法规的规定转让

　　【解析】A选项错误，宪法作为根本应当具备极强的稳定性，宪法修改只有在宪法规范明显不适应真实的生活变化，与社会现实产生无法调和的严重矛盾时才可以进行，否则并不必然需要启动修宪程序，而可以通过灵活的法律解释来保证宪法规范的适应性。

　　B选项正确，五分之一以上的全国人大代表或全国人大常委会，有权提出宪法修正的法律议案。

　　C选项正确，宪法修正案由全国人大主席团以全国人大公告的形式公布施行，而一般法律案只需要国家主席公布即可。

　　D选项错误，1988年宪法修正案规定土地的使用权只能够按照法律的规定转让，并不包括法规。

　　朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了不应享受的退税优惠政策，获取退税300万元。黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现，朱某有100万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审核检查起诉阶段，朱某交代100万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。请回答第89~91题。关于朱某100万元财产的来源，下列分析正确的是：

　　B在审查起诉阶段已说明100万元的来源，故不能以巨额财产来源不明罪提起公诉

　　A项，根据《刑法》第395条第1款，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”不是本罪的实行行为，而是前提。本罪的实行行为是责令说明来源，不能说明来源，也即，本罪是真正不作为犯。

　　B项，行为人拥有巨额财产，只要在起诉到法院前，能够说明来源，就不构成巨额财产来源不明罪。朱某在审核检查起诉阶段已说明100万元的来源，便不构成本罪。

　　C项，根据《刑法》第303条的规定，赌博罪的行为方式有两种：第一，聚众赌博。第二，以赌博为业。一般的赌博不构成赌博罪。朱某仅仅是个人赌博，题目没有交代是聚众赌博或以赌博为业，所以不构成赌博罪。

　　D项，朱某的赌博行为依照我国刑法不构成赌博罪。《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”这是属人管辖的规定。基于此，对朱某在澳门赌博的行为，不应依属人管辖原则追究其赌博的刑事责任。

　　我国《宪法》第二条明确规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”关于全国人大和地方各级人大，下列选项正确的是：

　　【解析】 A选项正确，全国人大是我国的最高权力机关，代表人民行使当家作主的权力。

　　C选项正确，全国人大是最高权力机关，其他所有的国家机关都由其产生受其监督，全国人大只向全国人民负责，只接受人民的监督。